[21] 这其中有一个历史背景，那就是自1978年十一届三中全会我国改革开放以来，我们强调摸着石头过河，强调改革过程中的尝试或创新，这就使得一些改革开放的前沿省市在地方立法方面可以先行先试。

最重要的是，在严格审查标准之下，政府将承担证明责任，法律则推定人民享有自由。同理，保障一种反抗暴政的权利也显然不在Heller案的适用范围之内。

但当我们抛开具体文本语句的束缚，从另一种分析模式和问题意识的角度重新审视Miller案，或许会发现它的先例意义在另一个维度是成立的。〔[64]〕通过这些论据，斯卡利亚认为，如果最高法院真的认为第二修正案只是保护一种与民兵服役有关的持枪权，那么法院就不会费舌讨论武器的性质，相反，则会直截了当地说两人都不是民兵。他在异议中指出，诸如减少暴力犯罪等合法的政府利益可以成为政府有权管制持有和使用枪支的一个替代性理由。议会的立法与诸如《大宪章》、《权利法案》这样的古典文献分享着同样的尊荣，议会本身才是最高权威所在，可以根据自身意愿修改任何法律。那么，他们是如何从同一个判例中发掘出不同观点的呢？博格斯认为，斯卡利亚在判决中两次提到了起义论，但都缺乏权威性论证。

〔[111]〕 宾夕法尼亚州（1780）：鉴于自卫和州的防卫之目的，公民持有武器的权利不容置疑。就其本身而论，既然Heller案的判决保护明显属于对第二修正案恰当解读的范围内的个人权利，那么我认为它就相当忠实于第二修正案。〔[130]〕 同上注，第79页。

在这些明确、合理的指导原则当中，适合美国宪法解释实践的有：1.制定宪法用以克服的弊端和缺陷。本文在这里的分析也不假定应当运用制宪者的解释方法来解释和理解宪法文本。简言之，我认为，出于各种目的，宪法第二修正案事实上保障一种持有和使用武器的个人权利，同时，这种权利与兵役毫无关系。参见东来、江振春：从‘持枪权看美国宪法的解释，载《读书》2009年第8期。

〔[10]〕也就是说，在履行裁判职能时，法院还必须以符合其根本责任——维系宪法建立的联邦——的方式行事。最重要的是，在严格审查标准之下，政府将承担证明责任，法律则推定人民享有自由。

同理，保障一种反抗暴政的权利也显然不在Heller案的适用范围之内。但当我们抛开具体文本语句的束缚，从另一种分析模式和问题意识的角度重新审视Miller案，或许会发现它的先例意义在另一个维度是成立的。〔[64]〕通过这些论据，斯卡利亚认为，如果最高法院真的认为第二修正案只是保护一种与民兵服役有关的持枪权，那么法院就不会费舌讨论武器的性质，相反，则会直截了当地说两人都不是民兵。他在异议中指出，诸如减少暴力犯罪等合法的政府利益可以成为政府有权管制持有和使用枪支的一个替代性理由。

议会的立法与诸如《大宪章》、《权利法案》这样的古典文献分享着同样的尊荣，议会本身才是最高权威所在，可以根据自身意愿修改任何法律。那么，他们是如何从同一个判例中发掘出不同观点的呢？博格斯认为，斯卡利亚在判决中两次提到了起义论，但都缺乏权威性论证。〔[111]〕 宾夕法尼亚州（1780）：鉴于自卫和州的防卫之目的，公民持有武器的权利不容置疑。就其本身而论，既然Heller案的判决保护明显属于对第二修正案恰当解读的范围内的个人权利，那么我认为它就相当忠实于第二修正案。

对此，我们确无必要大惊小怪，斯卡利亚和斯蒂文森不就是这样的吗？因此，一个绝对稳妥的观点是，想仅仅依赖于回溯历史来探究第二修正案的含义是远远不够的。Richard S. Kay，Adherence to the Original Intentions in Constitutional Adjudication：Three Objections and Responses，82 Northwestern University Law Review 226（1988）. 有关这一问题的论战文集，可参见Jack N. Rakove，ed.，Interpreting the Constitution：The Debate over Original Intent，Northwestern University Press，1990. 〔[150]〕 See Stephen P. Halbrook，The Founders Second Amendment：Origins of the Right to Bear Arms，The Independent Institute Press，2008，pp. 323－338. 〔[151]〕 坦奇·考克斯（1755－1824），美国早期著名的政治经济学家，国家主义经济学派的先驱，主张一种农业和工业并重的均衡自足的经济政策，著有《美国经济发展研究》等书。

事实上，塞奇维克就认为，对于语义艰涩的文本进行解释的一个长期固有的原则就是，有关同一主题的行为应当放在一起进行考察，以便获得真理性的认识。民兵必须从属和受制于文官权力。

民兵必须永远服从和受制于文官政府。邦联不能征召常备军，无权征税，也不能管制州际和国际贸易，且不经各州一致同意，邦联国会也不得修改《邦联条例》。〔[123]〕也就是说，当宪法文本语焉不详时，历史文献则有助于阐明特定条款的含义，并指示出其应内含的法制原则。埃徳蒙·摩根称之为在权力上有名无实的政府。最后，斯卡利亚认为民兵（militia）一词在这里指的就是所有身体健康的人。无论何种理由，只要人民持有和携带武器的权利遭到剥夺，则自由，即便还没有完全消失，也是处在毁灭的边缘。

但是，或许就在不远的将来，最高法院就会在下一个里程碑式的第二修正案判例中实现这种平衡。〔[142]〕 H. Jefferson Powell，supra note〔138〕，p. 904. 〔[143]〕 参见[美]汉密尔顿等，同前注〔19〕，第73页。

相反，我们看到的是，McDonald案将继续调整最高法院对第二修正案的解释，并使其规则化。〔[157]〕 这种观点也得到了建国和制宪时期许多著名人物的响应。

他认为，几乎所有的州法院都表现出对立法的尊重，适用一种较宽松的审查标准，即只要立法对持枪权的规制是合理的就可以通过审查。更进一步，法院发现保障州的自由（Security of a Free State）一语中的州（state）是在政治体（polity）的意义上使用的，并非是指实际上的各州本身。

〔[145]〕 然而，这种对盎格鲁－撒克逊普通法传统的回归却面对着难以自洽的内在矛盾。事实上，包括亨利·诺克斯、汉密尔顿、麦迪逊、华盛顿、亚当斯，以及亨利·李等建国时期的领袖都支持对叛乱者的武力镇压。Also see Gordon S. Wood，Classical Republicanism and the American Revolution，66 Chicago-Kent Law Review 13，22－29（1990）. 〔[14]〕 See Richard Beeman，Plain，Honest Men：The Making of American Constitution，Random House，2009，pp. 19－21. 〔[15]〕 Gordon S. Wood，supra note〔13〕，p. 414. 〔[16]〕 Edmund S. Morgan，Inventing the People：The Rise of Popular Sovereignty in England and America，W.W. Norton ＆ Co.，1988，p. 264. 〔[17]〕 关于建国初期经济和人民生活状况的恶化与联邦宪法的制定之间的关系，可参见Robert A. Feer，Shayss Rebellion and the Constitution：A Study in Causation，42（3）The New England Quarterly 388（1969）. 〔[18]〕 本文有关《邦联条例》，美国宪法及其修正案的中译文，皆采用尹宣先生的译文。只有存在这种广阔的时空距离，我们才会有意识地认识到宪法原意和制宪者原意可能是两个有差异的概念。

Heller案判决虽然远非完美，但离多数学者们的观点并不遥远。类似地，理解第二修正案中的人民一词要返回去参考修正案序言性条款中所提及的主体。

如果说美国独立开启了一个新时代，那么共和主义就是这个时代的标志：一个民有、民治、民享的代议制政府。那么，将第二修正案分为序言性条款和实施性条款，并认为两者之间无实质联系的观点就是可以接受的。

〔[162]〕在费城学院所做的法学讲座中，詹姆斯·威尔逊指出： 自卫——它被恰当地称为首要的自然法——既非任何人定法，也不能被任何国内法所废除。参见[美]汉密尔顿等，同前注〔19〕，第86－91页。

因此，只有深刻理解了这种社会现实的辩证法，我们才能理解为何布雷耶会说第二修正案同样关心公共安全，在理论上对枪支管制的严格审查都会在实践中转向利益衡量。但是，这一事实却并未授予公民针对合法政府的起义权。3．布雷耶大法官的异议：利益衡量 在对第二修正案实质内容和适用范围的解读上，布雷耶同意斯蒂文森的看法，并且也的确加入了斯蒂文森的异议。在Heller案的多数意见中，斯卡利亚认为，当宪法中出现人民（the people）一词时，它是作为所有人的惯用指称，而不是某些特定的人群。

〔[137]〕如此，我们便可理解为什么尽管鲍威尔承认在建国时代的宪法论述中存在原意和制宪者意图的不同诉求，但却并不认为它代表一种原旨主义原意的早期版本。〔[137]〕 例如，巴尔金就认为文本的语义是一回事，期待将这种含义运用于未来的案件则是另一回事。

〔[34]〕为了论证自己的观点，斯卡利亚花费了大量笔墨（大约有40页）对历史上的事例和观点旁征博引，从革命前，到建国时代，再到内战前以至内战后的重建时期，不一而足。序言内部的平衡状态也暗含了制宪者实现目标的规划，宪法正文则设计了实施这一规划的具体机制。

回顾历史之后，如果仍然存在合理怀疑，我们就将转向考察当时流行的评论，也就是制宪者自己有关第二修正案、自由、暴政以及武器等议题的论述。〔[93]〕 我之所以大段引述斯蒂文森的判词是想强调，即便运用类似于斯卡利亚的文本语义分析方法，斯蒂文森却得出了截然不同的结论。